Décisions du commissaire fiscal

24 novembre 2020

Re : § 58.1-1821 Application : Impôt sur le revenu des sociétés

Chère ***** :

Nous répondons à votre lettre dans laquelle vous demandez la correction de la cotisation d'impôt sur les sociétés émise à l'encontre de ***** (le "contribuable") pour les exercices fiscaux terminés les décembre 31, 2013 et 2015. Je vous prie de m'excuser pour le retard pris dans la réponse à votre appel.

FAITS

Le contribuable, une société mère située en dehors de la Virginie, a déposé des déclarations consolidées d'impôt sur les sociétés en Virginie avec ses filiales à 100 %, y compris ***** (Corporation A), pour les années imposables en question. Lors de l'audit, le ministère a déterminé que la société A n'avait pas de lien avec la Virginie et l'a supprimée de la déclaration consolidée. Le contribuable a fait appel, soutenant que la société A devait être incluse dans la déclaration consolidée parce qu'elle possédait des biens corporels et fournissait des services qui créaient un lien avec la Virginie.

DÉTERMINATION

Nexus

Le Virginia Code § 58.1-400 impose l'impôt sur le revenu "sur le revenu imposable en Virginie pour chaque année d'imposition de chaque société organisée selon les lois du Commonwealth et de chaque société étrangère ayant des revenus provenant de sources de Virginie".  En règle générale, une société aura des revenus provenant de sources de Virginie s'il y a suffisamment d'activités commerciales en Virginie pour que l'un ou plusieurs des facteurs de répartition applicables soient positifs. L'existence de facteurs positifs de répartition en Virginie établit clairement que le revenu provient de sources en Virginie.

La loi publique (P.L.) 86-272, codifiée à 15 U.S.C. §§ 381-384, interdit à un État d'imposer un impôt sur le revenu net lorsque les seuls contacts avec un État sont un ensemble étroitement défini d'activités constituant une sollicitation de commandes pour la vente de biens meubles corporels.  Sous certaines conditions, une société peut avoir des revenus provenant de sources de Virginie résultant d'un facteur de répartition positif, mais ne pas être assujettie à l'impôt en vertu des protections accordées par P.L. 86-272. Voir document public (D.P.) 94-175 (6/8/1994). P.L. 86-272 interdit à un État d'imposer un impôt sur le revenu net à une société étrangère lorsque son seul contact avec l'État consiste à solliciter des ventes. Cette même protection a été étendue par la Cour suprême des États-Unis pour inclure les activités qui sont accessoires à la sollicitation ou de minimis par nature.

Le ministère interprète strictement P.L. 86-272 dans le contexte de la décision de la Cour dans l'affaire Wisconsin Department of Revenue v. William Wrigley, Jr. Co., 505 U.S. 214 (1992). Un contribuable qui s'engage dans des activités autres que la sollicitation peut dépasser la protection fournie par P.L. 86-272 et être soumis à l'impôt sur le revenu des sociétés de Virginie. Le titre 23 du code administratif de Virginia (VAC) 10-120-90 G exempte toutefois les activités de minimis. 

En l'espèce, la société A possédait six ordinateurs portables qui ont été installés dans les bureaux du contribuable en Virginie à l'adresse 2014. Les ordinateurs portables contenaient des logiciels propriétaires créés par la société A et utilisés par le contribuable et toutes ses filiales. Des employés de la société A se sont rendus au bureau de Virginia pour effectuer des mises à jour de logiciels et servir de support technique et informatique. 

Le département a supprimé la société A de la déclaration consolidée parce que ses employés n'ont pas utilisé les ordinateurs portables et que ni le contribuable ni aucune de ses filiales n'ont été facturés pour les mises à jour logicielles. En outre, l'auditeur a constaté que la valeur des ordinateurs portables en Virginia était minime par rapport à la valeur totale des biens de la société A. Le contribuable soutient que les activités exercées par les employés de Corporation A en Virginia étaient plus que minimes. 

Absence de facteur de répartition positif

Le contribuable a déclaré que la société A n'avait pas de chiffre d'affaires ou de masse salariale en Virginie dans les déclarations consolidées des sociétés de Virginie pour l'une quelconque des années imposables en cause. Étant donné que ses déclarations indiquent que les ordinateurs n'ont pas été placés en Virginia avant l'exercice imposable 2014, la société A n'avait pas de facteur de répartition positif au cours de l'exercice imposable 2013. 

Conformément au P.D. 94-175, une société peut avoir un lien avec la Virginie même si elle ne présente aucun facteur de répartition positif. Pour être incluse dans une déclaration consolidée de Virginia, une société doit être assujettie à l'impôt de Virginia si une déclaration séparée a été déposée. Des activités commerciales suffisantes doivent être menées en Virginie pour qu'un ou plusieurs des facteurs de répartition soient positifs. Un facteur positif établit les revenus provenant de sources virginiennes. L'absence de revenus n'empêche cependant pas une société d'avoir des revenus de source virginienne, mais elle empêche les revenus de source virginienne d'être soumis à l'impôt en Virginie. Voir P.D. 95-203 (8/3/1995). 

Propriété en Virginie

Conformément au P.D. 06-38 (4/5/2006), la propriété d'équipements en Virginie se traduit généralement par un facteur de propriété positif qui crée un nexus aux fins de l'impôt sur le revenu des sociétés. Toutefois, le ministère a étendu les protections prévues par P.L. 86-272 aux ordinateurs mis à la disposition des professionnels de la vente dans le but de préparer des présentations commerciales, des rapports sur les activités professionnelles des vendeurs et d'autres fonctions administratives. Voir P.D. 96-281 (10/11/1996) et P.D. 12-36 (3/28/2012). 

Dans l'affaire P.D. 01-70 (5/25/2001), le ministère a estimé que le fait de dispenser une formation technique aux clients du concessionnaire allait au-delà des protections prévues par les lois P.L. 86-272. Ce document public ne faisait pas de distinction entre les conseils techniques avant ou après la vente en ce qui concerne la sollicitation de vente. Il va de soi, cependant, que les informations techniques fournies avant une vente peuvent être considérées comme accessoires à la sollicitation de vente lorsque cette activité a lieu dans le but de solliciter des ventes. En général, cependant, la formation ou l'assistance technique après-vente fournie aux clients ne serait pas considérée comme accessoire à la sollicitation de ventes et, si elle a lieu en Virginie, elle créerait un nexus. Voir P.D. 09-172 (10/23/2009). 

Dans ce cas, les ordinateurs de la société A ont été utilisés pour assurer la maintenance de logiciels utilisés pour la consultation et la formation des clients, ainsi que pour effectuer des simulations de situations de clients. Ces activités ont été réalisées pour le compte de clients existants, et non pour solliciter des ventes auprès de nouveaux clients. Ainsi, les ordinateurs de Virginie de la société A n'étaient pas éligibles aux protections de P.L. 86-272. 

Activités de minimis 

L'installation de logiciels, la formation technique et l'assistance fournies par les employés de Corporation A en Virginie seraient considérées comme une activité dépassant les protections fournies par P.L. 86-272. Voir P.D. 93-75 (3/17/1993) et P.D. 13-172 (9/19/2013). Toutefois, ces activités devraient être plus que minimes pour créer un lien. 

Conformément au titre 23 VAC 10-120-90 G, il est tenu compte de la nature, de la continuité, de la fréquence et de la régularité des activités non protégées en Virginia, par rapport à la nature, à la continuité, à la fréquence et à la régularité de ces activités en dehors de la Virginia. En vertu de l'arrêt Wrigley, toutes les activités non accessoires sont examinées afin de déterminer si, considérées dans leur ensemble, elles créent plus qu'un lien de minimis avec la Virginie. 

Comme l'a fait remarquer le ministère, si un contribuable exerce certaines activités en Virginie au-delà de la simple sollicitation de ventes, il se peut qu'il ne faille pas beaucoup d'activités pour dépasser le critère de minimis établi dans l'arrêt Wrigley. Voir P.D. 14-145 (8/26/2014). Dans l'affaire Wrigley, la Cour suprême a estimé qu'un "lien supplémentaire non négligeable" avec un État est établi lorsque toutes les activités non protégées sont prises en compte dans leur ensemble. Voir Wrigley, 505 U.S. at 235. L'une de ces activités, les ventes par l'intermédiaire des chèques-titres des agences, ne représentait que 0.00007% des ventes dans l'État. Id. Bien que ce montant ne soit pas élevé par rapport aux autres activités du contribuable dans cet État, la Cour suprême a estimé que ces activités n'étaient pas de minimis lorsqu'elles étaient considérées dans leur ensemble. 

Les employés de la société A ont travaillé sur les ordinateurs situés en Virginie pendant 37 jours en 2014 et pendant six jours en 2015. La nature des activités fait partie intégrante des opérations des entités de la famille de l'entreprise A, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de la Virginia. En outre, si les journées 6 peuvent sembler peu fréquentes, le pourcentage de journées passées à travailler sur les ordinateurs à 2015 dépasse de loin le pourcentage d'activité établi à Wrigley. Associées à la nature, à la continuité et à la régularité des activités, ces activités ont établi un lien non négligeable avec la Virginie sur les sites 2014 et 2015. Bien que le nombre de jours de travail des ordinateurs ait diminué d'année en année, une maintenance continue et des mises à jour logicielles ont été nécessaires.

Retenue à la source par l'employeur

Comme indiqué ci-dessus, les employés de la société A ont travaillé en Virginia au cours des années d'imposition 2014 et 2015. Le Virginia Code § 58.1 460 définit l'employé comme une personne physique, qu'elle soit résidente ou non du Commonwealth, qui effectue ou a effectué un service dans le Commonwealth en échange d'un salaire. Par conséquent, à moins qu'un État n'ait conclu un accord de réciprocité avec la Virginia, un employeur situé en dehors de la Virginia peut être tenu de retenir l'impôt sur le revenu de la Virginia pour un employé qui n'est pas résident de la Virginia lorsque cet employé perçoit un salaire pendant qu'il fournit des services à l'employeur en Virginia. Voir Virginia Code § 58.1 461 et P.D. 94-219 (7/13/1994).

Le Virginia Code § 58.1-475 stipule qu'un employeur qui omet de retenir ou de déposer des déclarations de retenue est soumis à une pénalité égale à six pour cent du montant qui aurait dû être correctement retenu pour le premier mois, et pour chaque mois suivant, jusqu'à un maximum de 30% . Des intérêts sont également perçus sur la taxe qui n'a pas été payée. En outre, le Virginia Code § 58.1-104 prévoit que la retenue à la source doit être établie dans les trois ans suivant le dernier jour où les déclarations sont dues ou dans les six ans suivant le dernier jour où les déclarations sont dues si aucune déclaration n'a été déposée ou si les déclarations ont été déposées de manière frauduleuse. Voir P.D. 99-230 (8/11/1999). 

Salaires et traitements des non-résidents

Conformément au Virginia Code § 58.1 341 Une personne physique non résidente qui tire des revenus de l'exploitation d'une entreprise, d'un commerce, d'une profession ou d'une occupation en Virginie est tenue de déposer une déclaration d'impôt sur le revenu des personnes physiques en Virginie, à moins qu'elle ne réponde à l'exception décrite dans le Virginia Code § 58.1 321. Le revenu imposable en Virginie d'un non-résident est calculé en multipliant son revenu imposable en Virginie, calculé comme s'il était résident, par le rapport entre son revenu net, ses gains, ses pertes et ses déductions de source virginienne et son revenu net, ses gains, ses pertes et ses déductions de toutes sources.

En vertu du Virginia Code § 58.1 325 Les personnes physiques qui ne sont ni domiciliées ni résidentes effectives en Virginia et qui perçoivent des revenus provenant de sources de Virginia sont imposées en tant que non-résidents. Le Virginia Code § 58.1 302 limite le terme revenu et déductions de sources de Virginia aux éléments de revenu, gain, perte et déductions attribuables à la propriété de biens en Virginia ou à la conduite d'une entreprise, d'un commerce, d'une profession ou d'une occupation en Virginia. Ainsi, les personnes qui ne résident pas en Virginie sont tenues de remplir une déclaration d'impôt sur le revenu des non-résidents de Virginie.

Pour les traitements et salaires versés par un employeur, le "revenu net, le gain, la perte et les déductions provenant de sources de Virginie" serait un montant égal à (1) le salaire annuel total versé par l'employeur, (2) multiplié par le nombre de jours ou la partie de ce nombre que le particulier non résident a passé en Virginie à exercer des fonctions pour son employeur, et (3) divisé par le nombre de jours ou la partie de ce nombre qu'il a passé n'importe où à exercer des fonctions pour l'employeur. Voir P.D. 84 90 (7/3/1984).

Un non-résident doit calculer le rapport entre les jours de travail passés en Virginie et le nombre total de jours de travail. En règle générale, le ministère utilise 260 jours au dénominateur du ratio pour déterminer les salaires attribuables à la Virginie pour les employés à temps plein. Les personnes qui déclarent avoir travaillé plus de 260 jours au cours d'un exercice fiscal donné doivent justifier cette déclaration. 

De même, les personnes qui ont travaillé moins de 260 jours sont limitées à l'utilisation des jours effectivement travaillés au dénominateur du ratio. Pour les employés à temps partiel, les semi-retraités et les consultants, le rapport entre le nombre d'heures travaillées en Virginie et le nombre d'heures travaillées dans le reste du monde peut être un meilleur indicateur des revenus provenant de la Virginie. Voir P.D. 09 66 (5/13/2009). Il n'est pas certain que les employés de la société A qui ont travaillé en Virginie au cours des années d'imposition 2014 et 2015 aient rempli des déclarations de non-résidents en Virginie. S'ils étaient tenus de déposer une demande, mais qu'ils ne l'ont pas fait, le département peut émettre des avis à tout moment en vertu du Virginia Code § 58.1-312. 

Paie en Virginie

Les activités exercées par les employés de la société A en Virginie peuvent nécessiter l'inclusion de leurs salaires dans le facteur "masse salariale". Le facteur salarial de la Virginie est une fraction dont le numérateur est le montant total payé ou accumulé en Virginie au cours de la période d'imposition par la société à titre de rémunération, et le dénominateur est la rémunération totale payée partout au cours de l'année d'imposition. Voir le Virginia Code § 58.1-412. Conformément au titre 23 VAC 10-120-190, le total des salaires déclarés à la Virginia Employment Commission (VEC) est présumé être une rémunération versée aux employés en Virginie.

En vertu du Virginia Code § 60.2-217 A 2, la rémunération doit être déclarée à la VEC si l'emploi n'est localisé dans aucun État mais est exercé dans une certaine mesure en Virginie et dans l'un ou l'autre État :

1. la base d'opérations est située en Virginia,
2. le lieu à partir duquel cet emploi est dirigé ou contrôlé se trouve en Virginia,
3. la base d'opérations ou le lieu à partir duquel cet emploi est dirigé ou contrôlé n'est pas situé dans un État dans lequel une partie de l'emploi est exercée, mais l'employé réside en Virginia.

Étant donné que le ministère n'administre pas la loi sur l'indemnisation du chômage en Virginie (Titre 60.2 du Code de Virginie), le contribuable doit demander des conseils au VEC pour déterminer s'il est tenu de déclarer les salaires des employés de la société A. Même si la rémunération n'est pas soumise à la loi, elle doit néanmoins être incluse dans le numérateur du facteur de la masse salariale de Virginia si elle est réputée payée ou accumulée en Virginia en vertu du Virginia Code § 58.1-413. Voir le titre 23 VAC 10-120-190 C.

Les employés de la société A fournissent des services à l'intérieur et à l'extérieur de la Virginie. Dans de telles circonstances, la rémunération sera considérée comme payée ou accumulée en Virginie en vertu du Virginia Code § 58.1-413 3 si :

1. La base d'exploitation ou, s'il n'y a pas de base d'exploitation, le lieu à partir duquel le service est dirigé ou contrôlé se trouve dans le Commonwealth ; ou
2. La base des opérations ou le lieu à partir duquel le service est dirigé ou contrôlé ne se trouve pas dans un État dans lequel une partie du service est effectuée, mais la résidence de l'employé se trouve dans le Commonwealth. 

Conformément au titre 23 VAC 10-120-200 B 2, une "base d'opérations" est définie comme suit :

[Lieu de nature plus ou moins permanente à partir duquel le salarié commence son travail et où il retourne habituellement pour recevoir des instructions du contribuable ou des communications de ses clients ou d'autres personnes, ou pour réapprovisionner le stock ou d'autres matériaux, réparer l'équipement ou accomplir toutes autres fonctions nécessaires à l'exercice de son métier ou de sa profession en un autre point ou en d'autres points.

Les employés de la société A ont effectué les mises à jour des logiciels et la maintenance des ordinateurs dans les bureaux du contribuable en Virginie. Ce bureau était un lieu de nature permanente dans lequel les employés commençaient leur travail, recevaient des instructions du contribuable et accomplissaient les fonctions commerciales nécessaires.

CONCLUSION

Pour les raisons susmentionnées, le ministère estime que la société A avait un lien avec la Virginie pour les années d'imposition 2014 et 2015. Toutefois, elle n'avait pas de nexus avec la Virginie pour l'année fiscale 2013. Ainsi, le contribuable a correctement inclus la société A dans ses déclarations consolidées 2014 et 2015, mais le département l'a supprimée à juste titre pour l'année d'imposition 2013. Le dossier sera renvoyé à l'équipe d'audit pour qu'elle ajuste les cotisations conformément à la décision susmentionnée. Le contribuable doit fournir au vérificateur une documentation appropriée concernant les employés de la société A afin que le facteur "salaires" soit correctement pris en compte. 

Une fois que le vérificateur a procédé aux ajustements nécessaires, le contribuable reçoit une facture révisée. Le contribuable doit verser le solde de la facture révisée dans un délai de 30 jours à compter de la date de la facture afin d'éviter l'accumulation d'intérêts supplémentaires.

Le contribuable doit également déposer les déclarations de retenue à la source de Virginie appropriées au nom de la société A pour les années fiscales 2014 à 2015 et payer toute pénalité et tout intérêt requis. Tous les employés de Corporation A qui ont travaillé en Virginie au cours des années fiscales 2014 et 2015 doivent, s'ils ne l'ont pas encore fait, remplir une déclaration d'impôt sur le revenu des non-résidents de Virginie et payer l'impôt, les pénalités et les intérêts dus. 

Les articles du Code de Virginia, les règlements et les documents publics cités sont disponibles en ligne à l'adresse www.tax.virginia.gov dans la section "Laws, Rules & Decisions" du site web du ministère. Si vous avez des questions concernant cette décision, vous pouvez contacter le bureau de la politique fiscale, des appels et des décisions (Office of Tax Policy, Appeals and Rulings) à l'adresse suivante : *****.

Je vous prie d'agréer, Monsieur le Président, l'expression de mes sentiments distingués,

Craig M. Burns
Commissaire à la fiscalité

AR/1908.B