24 juin 2016
Objet : Demande de décision : Taxe sur la vente au détail et l'utilisation/impôt sur le revenu des sociétés
Chère ***** :
La présente répond à votre lettre soumise au nom de votre client (le "contribuable"), dans laquelle vous demandez une décision sur l'application de la taxe sur les ventes au détail et l'utilisation à l'achat et à la vente de logiciels informatiques et de l'impôt sur les sociétés sur les recettes brutes reçues des clients du contribuable dans l'État de Virginia.
FAITS
Taxe de vente au détail et taxe d'utilisation
Le contribuable est une société à responsabilité limitée dont le siège se trouve à *****. Le contribuable a conclu un partenariat avec un développeur de logiciels (le "développeur") qui lui permet d'acquérir une licence pour un logiciel de base auprès du développeur, de personnaliser le logiciel de base et de revendre le logiciel de base personnalisé aux clients du contribuable (les "clients"). Le contribuable achète les contrats de licence par l'intermédiaire d'un revendeur (le "revendeur") pour le compte du développeur. Toutes les transactions entre le Contribuable et le Développeur, et entre le Contribuable et ses Clients sont effectuées par le biais de services informatiques en nuage. Il n'y a pas d'échange de biens meubles corporels entre le Développeur et le Contribuable, ou entre le Contribuable et ses Clients. Les serveurs à partir desquels le logiciel et les données sont hébergés et sauvegardés (les "Centres de données") sont détenus, exploités et entretenus par le Développeur. L'un des Centres de données auquel le Contribuable a accès à distance est situé en Virginia. Le Contribuable n'a aucun accès ni contrôle sur aucun serveur. Le Contribuable achète des abonnements au logiciel du Développeur, personnalise le logiciel pour répondre aux besoins de ses Clients, et revend les services d'abonnement à ses Clients. Les abonnements aux logiciels personnalisés comprennent des abonnements à des services d'informatique en nuage.
Le contribuable emploie des salariés dans trois États autres que ****. Ces employés travaillent dans la vente et les services de conseil. Tous les autres employés se trouvent à *****, et le contribuable n'a pas d'employés en Virginia ou au centre de données des développeurs situé en Virginia.
Le contribuable demande s'il doit payer la taxe sur les ventes de Virginia au revendeur pour les abonnements aux logiciels et/ou aux services informatiques en nuage. Le contribuable demande également si l'hébergement du logiciel et des données des clients sur le serveur du développeur en Virginia constitue une utilisation imposable de biens meubles corporels en Virginia.
Impôt sur le revenu des sociétés
Le contribuable demande également une décision sur la question de savoir si le fait d'avoir un client en Virginia le soumet à l'impôt sur les sociétés.
ARRÊT
Taxe de vente au détail et taxe d'utilisation
En règle générale, la vente de logiciels en boîte ou préécrits est soumise à la taxe sur les ventes au détail et l'utilisation en Virginia, à condition que ces logiciels soient transférés à l'acheteur sous la forme de biens meubles corporels, c'est-à-dire de bandes, de disques, etc. Virginia Code § 58.1-609.5 7 prévoit une exonération de la taxe sur les ventes au détail et de la taxe d'utilisation pour les "programmes personnalisés tels que définis au § 58.1602." Le Virginia Code § 58.1-602 définit les programmes informatiques personnalisés comme suit :
On entend par "programme personnalisé" un programme informatique spécifiquement conçu et développé pour un seul client. La combinaison de deux ou plusieurs programmes préécrits ne constitue pas un programme personnalisé. Un programme préécrit qui est modifié à quelque degré que ce soit reste un programme préécrit et ne devient pas un programme personnalisé.
En l'espèce, le contribuable concède au développeur des licences sur des programmes logiciels préécrits, qu'il modifie pour répondre aux besoins d'un client particulier et qu'il revend au client. Sur la base de la définition du programme personnalisé fournie dans le Va. Code § 58.1-602, le fait que le contribuable modifie un programme pour l'adapter aux besoins d'un client ne fait pas du programme un programme personnalisé, et le programme reste un programme préécrit imposable. Cependant, la politique de longue date du ministère est que la vente d'un logiciel préécrit livré électroniquement ou téléchargé à partir du nuage ne constitue pas la vente d'un bien meuble corporel et n'est donc généralement pas soumise à l'impôt sur les ventes et l'utilisation. Cette politique est conditionnée par le fait qu'aucune bande, aucun disque ou autre bien personnel tangible n'est fourni au client avant ou après le téléchargement électronique du logiciel.
Sur la base des lois susmentionnées et de la politique établie de longue date par le ministère, le contribuable ne serait pas tenu de payer la taxe de vente de Virginia au revendeur ou au promoteur, et ne facturerait pas non plus la taxe de vente à ses clients de Virginia.
Le contribuable s'enquiert également de l'incidence sur la taxe de vente de Virginia des services informatiques en nuage fournis par le développeur sur des serveurs appartenant au développeur et situés en Virginia. En règle générale, les services d'informatique en nuage sont traités de la même manière que le téléchargement et le transfert électroniques de produits logiciels. Il n'y a généralement pas de transfert ou de fourniture de biens personnels tangibles aux clients des services d'informatique en nuage. Par conséquent, le contribuable n'effectue aucune utilisation imposable en téléchargeant à partir des serveurs du développeur en Virginia.
Impôt sur le revenu des sociétés
Code de Virginie § 58.1-400 impose un impôt sur le revenu "sur le revenu imposable en Virginia pour chaque année fiscale de toute société organisée selon les lois du Commonwealth et de toute société étrangère ayant des revenus provenant de sources en Virginia". En règle générale, une société aura des revenus provenant de sources de Virginia s'il y a suffisamment d'activités commerciales en Virginia pour que l'un ou plusieurs des facteurs de répartition applicables soient pris en compte. positive. L'existence de facteurs positifs de répartition en Virginia établit clairement que le revenu provient de sources en Virginia.
La loi publique (P.L.) 86-272, codifiée à 15 U.S.C. §§ 381-384, interdit toutefois à un État d'imposer un impôt sur le revenu net lorsque les seuls contacts avec un État sont un ensemble étroitement défini d'activités constituant une sollicitation de commandes pour la vente de biens meubles corporels. Le ministère a depuis longtemps pour politique d'interpréter strictement les dispositions du P.L. 86-272. Le ministère limite le champ d'application de P.L. 86-272 aux seules activités qui constituent une sollicitation, qui sont accessoires à la sollicitation ou qui sont de nature minimale. Voir Wisconsin Department of Revenue v. William Wrigley, Jr. Co., 505 U.S. 214 (1992). Bien que P.L. 86-272 ne s'applique qu'à la vente de biens meubles corporels, Virginia applique le même test de "sollicitation" aux ventes de biens meubles incorporels. Sur la base des faits fournis, le contribuable a au moins un client situé en Virginia, mais il ne semble pas que le contribuable sollicite des commandes en Virginia. Par conséquent, la question est de savoir si le contribuable exerce en Virginia des activités non protégées qui créent plus qu'un lien de minimis avec la Virginia.
Le titre 23 du code administratif de Virginie (VAC) 10-120-90 G exempte les activités de de minimis. En vertu de ce règlement, il est tenu compte de la nature, de la continuité, de la fréquence et de la régularité des activités non protégées en Virginia, par rapport à la nature, à la continuité, à la fréquence et à la régularité de ces activités en dehors de Virginia. Conformément à l'arrêt Wrigley, toutes les activités non accessoires sont examinées afin de déterminer si, considérées dans leur ensemble, elles créent plus qu'un lien de de minimis avec la Virginia.
Si le contribuable achète simplement au développeur des services d'informatique dématérialisée qu'il revend ensuite à ses propres clients, ces services ne seront pas attribuables au contribuable à des fins de nexus si le développeur est considéré comme un entrepreneur indépendant. Toutefois, le ministère ne considère pas la location de serveurs en Virginia comme une activité protégée en vertu de P.L. 86-272. En outre, l'utilisation continue de ces serveurs créerait probablement plus qu'un lien de minimis avec la Virginia.
En outre, en vertu de P.L. 86-272, des normes différentes s'appliquent aux activités d'un représentant et aux activités d'un entrepreneur indépendant. Une entité n'est pas protégée de l'imposition par un État en vertu du P.L. 86-272 si ses représentants maintiennent un bureau dans cet État ou s'engagent dans des activités qui vont au-delà de la simple sollicitation de commandes. Toutefois, un entrepreneur indépendant peut exercer un éventail plus large d'activités dans un État sans soumettre sa société cliente située en dehors de l'État à l'impôt sur le revenu de cet État.
Un entrepreneur indépendant est défini dans P.L. 86-272 comme un "commissionnaire, courtier ou autre entrepreneur indépendant qui vend ou sollicite des commandes pour la vente de biens meubles corporels pour plus d'un mandant et qui se présente comme tel dans le cours normal de ses activités professionnelles...". ." Cette définition prévoit un test en deux parties, qui doivent toutes deux être remplies, pour qu'un agent soit considéré comme un entrepreneur indépendant. L'agent doit représenter deux ou plusieurs mandants et l'agent doit être, en fait, indépendant des mandants.
Lorsqu'une société passe un contrat avec un prestataire de services tiers en Virginia, le ministère considère ces activités comme si la société achetait des services uniquement si le prestataire de services tiers est un entrepreneur indépendant. Voir document public (D.P.) 01-136 (9/18/2001). Dans ces circonstances, la société n'est pas considérée comme exerçant ses activités en Virginia et le tiers non lié ne crée pas de lien pour une société qui est par ailleurs protégée en vertu de la loi P.L. 86-272.
Le département adoptera toutefois une approche différente si le fournisseur tiers n'est pas indépendant du contribuable. Le ministère attribue les activités non protégées exercées par une entité qui n'est pas indépendante à une entité commerciale afin de déterminer si l'entité a ou non un lien avec Virginia. Ainsi, un prestataire de services tiers qui n'est pas indépendant du contribuable est considéré comme fournissant des services aux clients du contribuable pour le compte de ce dernier. Voir P.D. 99-278 (10/14/1999).
En l'espèce, le contribuable n'a pas indiqué s'il existait entre lui et le promoteur une relation telle que ce dernier pourrait ne pas être indépendant du contribuable. Le contribuable devra évaluer sa relation avec le développeur pour déterminer si ce dernier répond à la définition d'un entrepreneur indépendant au sens de P.L. 86-272. Si c'est le cas et que le contribuable achète simplement des services d'informatique en nuage au développeur,les services d'informatique en nuage ne seraient pas attribuables au contribuable à des fins de nexus. Dans ce cas, sur la base des faits fournis, le contribuable n'aurait pas de nexus avec la Virginia car il ne serait pas considéré comme exerçant des activités non protégées en Virginia.
Facteur de propriété
Étant donné que le contribuable utilise des serveurs situés en Virginia, des questions ont été soulevées quant à savoir si cette utilisation crée un facteur de propriété positif. Code de Virginie § 58.1-409 prévoit que le facteur "propriété" est le rapport entre la valeur moyenne des biens immobiliers et des biens meubles corporels d'un contribuable qui sont possédés ou loués et utilisés en Virginia et celle des biens similaires situés partout ailleurs. Voir le titre 23 VAC 10-120-160 à 10-120-180.
Il ne semble pas que le contribuable possède des biens en Virginia. Le contribuable, cependant, s'abonne aux logiciels et aux services informatiques en nuage du développeur qui sont fournis par le réseau de centres de données du développeur, dont l'un est situé en Virginia. Le contribuable doit examiner attentivement les accords qu'il a conclus avec le développeur et le revendeur concernant les abonnements aux logiciels et aux services informatiques en nuage. Si des serveurs situés en Virginia sont loués dans le cadre d'un tel abonnement, le contribuable aura probablement un facteur de propriété positif en Virginia. Le contribuable doit savoir que l'absence d'accès physique aux serveurs n'empêche pas de les inclure dans le facteur "biens". Voir P.D. 12-36 (3/28/2012).
Facteur salarial
En vertu de Va. Code § 58.1-412, le facteur "masse salariale" est une fraction dont le numérateur est le montant total des rémunérations payées ou accumulées en Virginia au cours de l'année d'imposition par un contribuable et dont le dénominateur est le montant total des rémunérations payées ou accumulées partout au cours de l'année d'imposition. Voir le titre 23 VAC 10-120-190. Tous les employés du contribuable travaillent à ***** ou dans d'autres États que Virginia. Il est donc peu probable que le contribuable ait un facteur salarial positif.
Le contribuable doit être conscient qu'il existe des cas dans lesquels un contribuable peut ne pas avoir un facteur de masse salariale positif mais doit néanmoins retenir l'impôt sur le revenu de Virginia sur les salaires des employés. Voir, par exemple, P.D. 12-151 (9/21/2012). Code de Virginie § 58.1-461 exige des employeurs qu'ils retiennent les impôts sur les salaires des employés pour chaque période de paie. Code de Virginie § 58.1-460 définit le terme "employeur" comme "[l]a personne, qu'elle soit résidente ou non du Commonwealth, pour laquelle un individu effectue ou a effectué un service en tant qu'employé ...." (soulignement ajouté). En outre, cette section définit le terme "employé" comme "[u]ne personne physique, qu'elle soit résidente ou non-résidente du Commonwealth, qui effectue ou a effectué un service dans le Commonwealth pour un salaire ...." (souligné par l'auteur).
Dans l'affaire P.D. 94-192 (6/20/1994), le ministère a estimé que la présence d'employés en Virginia constituait le nexus requis pour imposer des responsabilités en matière de perception de l'impôt à la source conformément à l'article 16, chapitre 3 du titre 58.1 (§ 58.1-460 et seq.) du code de la Virginia. En l'espèce, il n'apparaît pas qu'un quelconque employé du contribuable fournisse des services en Virginia. Le contribuable doit cependant savoir qu'il serait tenu de retenir l'impôt sur le revenu de Virginia auprès d'un employé qui n'est pas un résident de Virginia si cet employé gagne des revenus de sources de Virginia en se rendant en Virginia pour effectuer des services pour le compte du contribuable. La nature des services fournis peut également avoir une incidence sur la question de savoir si le contribuable a un lien avec Virginia aux fins de l'impôt sur le revenu.
Facteur de vente
Le contribuable demande s'il est soumis à l'impôt sur le revenu en Virginia parce qu'il vend des abonnements à des logiciels et à des services informatiques en nuage à un client en Virginia. Virginia Code § 58.1-416 prévoit que les ventes, autres que les ventes de biens meubles corporels, sont réputées avoir lieu en Virginia si :
1. L'activité génératrice de revenus est exercée en Virginia ; ou
2. L'activité génératrice de revenus est exercée à la fois en Virginia et hors de Virginia et une plus grande proportion de l'activité génératrice de revenus est exercée en Virginia que dans n'importe quel autre État, sur la base des coûts d'exécution.
Conformément au titre 23 VAC 10-120-230, les ventes de services provenant d'activités multiétatiques ne sont incluses dans le numérateur du facteur "ventes en Virginia" que si la plus grande proportion de l'activité génératrice de revenus est réalisée en Virginia que dans tout autre État, sur la base des coûts d'exécution. Le règlement définit le "coût d'exécution" comme le coût de toutes les activités directement exécutées par le contribuable dans le but ultime de réaliser la vente à répartir. L'"activité productrice de revenus" est l'acte ou les actes directement entrepris par le contribuable dans le but ultime de produire la vente à répartir. Les dépenses indirectes telles que les intérêts ou les activités produites par des entrepreneurs indépendants ne sont pas incluses.
Dans l'affaire General Motors Corporation c. Commonwealth of Virginia, 268 Va. 289, 602 S. E.2d 123 (2004), la Cour suprême de Virginie a jugé que le titre 23 VAC 10-120-250 est incompatible avec Va. Code § 58.1-418 lorsqu'il limite les coûts d'exécution utilisés pour répartir les revenus d'une société financière aux coûts directs, à l'exclusion des coûts des entrepreneurs indépendants. Étant donné que la formulation définissant le "coût d'exécution" et l'"activité productrice de revenus" au titre 23 VAC 10-120-230 est identique à celle du titre 23 VAC 10-120-250, le coût d'exécution aux fins de la vente de biens incorporels peut ne pas être limité aux coûts directs et ne pas exclure les dépenses indirectes telles que les intérêts ou les activités produites par des entrepreneurs indépendants.
En réponse à la décision General Motors, le ministère a publié le Bulletin fiscal (VTB) 05-3 (4/18/2005). Ce bulletin explique que les sociétés financières peuvent choisir de produire des déclarations préparées conformément au titre 23 VAC 10-120-250, en attendant que le ministère adopte des politiques en réponse à la décision General Motors. Étant donné que le ministère applique le Va. Code § 58.1-416 d'une manière similaire à Va. Code § 58.1-418, Les contribuables, y compris les entités intermédiaires, qui réalisent des ventes autres que des biens meubles corporels peuvent également choisir de produire des déclarations préparées conformément au titre 23 VAC 10-120-230 dans l'attente de l'adoption de politiques en réponse à la décision General Motors.
La question de savoir si une transaction ou une vente est une transaction ou une vente de Virginia est une question de "tout ou rien". Le contribuable doit d'abord déterminer le coût direct associé à chaque transaction pour un exercice fiscal donné. Les coûts directs seraient alors attribués aux États dans lesquels ils se sont produits. Voir le titre 23 VAC 10-120-230 C 1. Si la transaction résulte de coûts directs survenant à la fois en Virginia et en dehors de la Virginia, cette transaction sera considérée comme étant en Virginia si une plus grande partie des coûts directs est survenue en Virginia que dans n'importe quel autre État. Voir le titre 23 VAC 10-120-230 C 2. Inversement, une transaction ne serait pas une vente en Virginia si une grande partie des coûts directs était réalisée dans un autre État que la Virginia.
Si le développeur n'est pas considéré comme un entrepreneur indépendant ou si les contrats d'abonnement que le contribuable a conclus avec le développeur prévoient spécifiquement la location, le crédit-bail, l'octroi de licences ou toute autre utilisation de serveurs ou d'autres biens meubles corporels en Virginie, les coûts associés à l'utilisation de ces biens en Virginie seront considérés comme un coût direct d'exécution. Voir le titre 23 VAC 10-120-230. Si le développeur est un entrepreneur indépendant qui fournit simplement au contribuable des services que ce dernier revend à ses clients, les coûts associés à ces services constitueraient un coût indirect d'exécution. Dans ce cas, cependant, le contribuable peut ne pas avoir de nexus avec Virginia en l'absence de contacts supplémentaires, parce que les services fournis par un entrepreneur indépendant ne seraient pas attribuables au contribuable aux fins de la loi P.L. 86-272.
Dans l'affaire P.D. 08-137 (7/30/2008), le ministère a décidé que les coûts encourus pour générer des redevances à partir de la publicité en ligne chargée et stockée sur des serveurs en Virginia seraient des coûts associés à des activités génératrices de revenus en Virginia. La question était de savoir si la majeure partie des activités génératrices de revenus pour les redevances se déroulait en Virginia ou dans un autre État.
En l'espèce, le contribuable perçoit des redevances au titre d'abonnements à des logiciels personnalisés et à des services d'informatique en nuage qui sont fournis, du moins en partie, par l'intermédiaire de serveurs situés en Virginia. Le contribuable supporte certains coûts en Virginia pour générer ces frais parce qu'il s'abonne également à des logiciels de base et à des services d'informatique en nuage qui sont fournis par le développeur sur le même réseau. Pour toute souscription donnée, le contribuable devra déterminer si la majeure partie de l'activité productrice de revenus a eu lieu en Virginia ou dans un autre État. Parce que la plupart des activités du contribuable Étant donné que les activités du développeur, y compris le développement de logiciels, le marketing et l'administration générale de l'entreprise, se déroulent en dehors de la Virginie et que le réseau du développeur comprend également des serveurs qui ne sont pas situés en Virginie, il semble peu probable que la majeure partie des activités génératrices de revenus pour une redevance d'abonnement donnée se déroulent en Virginie. Il est toutefois possible que la majeure partie des activités génératrices de revenus pour certaines redevances aient lieu en Virginia, dans la mesure où un abonnement particulier n'est connecté qu'à des serveurs situés en Virginia. Cette éventualité est d'autant plus probable que les autres coûts liés à cette souscription sont répartis entre plusieurs autres États que Virginia. Voir P.D. 08-137.
Les conclusions de la présente lettre reposent uniquement sur les faits présentés par le contribuable. Toute modification des faits tels qu'ils ont été présentés peut conduire à une conclusion différente. Les articles du Va. Les articles du code cités dans cette lettre sont disponibles en ligne à l'adresse suivante www.tax.virginia.gov dans la section Lois, règles et décisions du site web du ministère. Si vous avez Pour toute question concernant cette réponse, veuillez contacter ***** au bureau de la politique fiscale, des appels et des décisions, à l'adresse suivante : *****.
Je vous prie d'agréer, Monsieur le Président, l'expression de mes sentiments distingués,
Craig M. Burns
Commissaire à la fiscalité